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如何认定挂靠施工情形下施工合同的效力？

在进行工程施工中，很多时候都是采用的挂靠形式。但是在进行挂靠的时候这样的施工合同是否具有法律效力?

网友咨询：

如何认定挂靠施工情形下施工合同的效力？

律师解答：

挂靠人与被挂靠人之间签订施工合同，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一款第（二）项规定的借用资质的情形，因此是无效的。

至于被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同的效力，需要根据发包人是否知道挂靠事实来判断。

如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，那么被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为就属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。

此时，应当优先保护发包人的利益，发包人可以根据《民法典》第147条关于重大误解的规定请求撤销合同，合同并不仅因存在挂靠关系就当然无效。

如果发包人知道挂靠的事实，那么发包人与被挂靠人之间签订施工合同的行为就属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据《民法典》第146条第1款的规定，合同无效。

律师解析：

建筑企业挂靠经营行为被国家有关法律行政法规和规章所明令禁止。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。